【活動紀實】2020/11/21原住民族人權與法制論壇—文化權：傳統智慧創作之保護與實踐
由社教文化基金會所舉辦的2020年原住民族人權與法制系列論壇之三「文化權：傳統智慧創作之保護與實踐」，在國家人權博物館指導贊助下於臺北市慕哲咖啡舉辦。本場次論壇主持人為臺灣科技大學科技管理研究所陳曉慧副教授（財團法人社教文化基金會董事），講者為邵族青年丹菁、奇美部落傳統智慧專用權發言人，亦是公共電視台節目製作人蔡富榮、雪谷南榕法律事務所律師劉繼蔚、天晴和永法律事務所主持律師蔣昕佑、與臺灣大學法律學系博士候選人邱盈翠。
來自奇美（Kiwit）部落的蔡富榮表示，作為阿美文化發源地之一的奇美部落，在接近1990年代瑞港公路開通後方有對外聯絡道路。因部落環境較獨立，較晚與外界連結，故部落文化保存完整。其中「勇士舞」Pawali的起源，源自於部落傳統生活文化。Pawali為奇美部落年祭（Ilisin）時吟唱的祭歌。早期由男子第三階級中一至二位男性領唱，現則由全體第三階級及以上者領唱，再由全體男性答唱。舞蹈部分則專由Ciopihay階級展現。
蔡富榮進一步說明，在申請傳統智慧創作專用權當時，就是因為Ciopihay之服飾、歌謠及舞步具有極高特殊性，常成為外界展演原住民族文化時被模仿、利用的對象。但是外界的展演、挪用，並未深究奇美文化，常常採取截斷性、去脈絡性，甚至自行混合其他部落或自創元素的方式利用，對於奇美部落嚴謹之傳統組織、慣習與部落尊嚴造成嚴重傷害。故在申請書上禁忌事項中特別載明，Pawali 歌謠領唱僅限奇美部落第三階級以上之男性，舞蹈僅限奇美部落第二階級Ciopihay，且只適合在嚴肅的部落歲時祭儀（如Ilisin年祭）中表現，或以奇美部落為主體之對外展演，不宜在其他場合及未經奇美部落授權同意下，任意進行去脈絡化之展演。
奇美部落於2018年4月取得「Ciopihay服飾」及「Pawali－Ciopihay舞蹈、歌曲」等智慧創作專用權後，8月1日原住民族日南島民族論壇中，原民會原住民族文化發展中心舞團，卻在未知會奇美部落與取得授權情況下，穿著Ciopihay服飾公開表演Pawali祭歌與舞蹈。原民會主張舞團在表演前已敘明出處，且過去曾到部落學習，該表演也無營利，符合原住民族傳統智慧創作保護條例（下稱原創條例）第16條規定的合理使用情形。蔡富榮表示，部落很難理解原民會的立場，如果這種情形可以構成合理使用，原創條例是不是真的能保護部落？
天晴和永法律事務所主持律師蔣昕佑則表示，原創條例是一修補、溯及式立法，是著眼於強勢文化社群中，既有智慧財產規範無法有效保護可能、或已面臨瀕危之原住民族傳統文化。原住民族傳統智慧創作的性質與一般智慧財產法中的權利標的截然不同。原住民族傳統智慧創作的創作人多半不可考，對於過去累積迄今的創作成分釐清更是困難，依照一般智慧財產規範，難以確認權利人與權利歸屬。同時，已公開相當期間之傳統智慧創作，在智慧財產規範體系下不具原始、新穎性，在適用上會直接落入公共領域不受任何保障，對於外部的文化挪用毫無抵禦能力。
蔣律師進一步說明，原創條例之誕生並非基於商業市場考量，而是本於前述原住民族權利宣言、憲法增修條文、原住民族基本法等規範。鑒於原住民族傳統文化逐漸流失，採取必要措施保存文化；原住民族有不被同化、不被消滅的權利。在解釋上，應回歸憲法及原住民族基本法。並透過授權機制讓社會近用原住民族文化，促進社會於原住民族文化之尊重。
雪谷南榕法律事務所律師劉繼蔚接續表示，從立法目的、授權條款、保護範圍、利用方式觀之，原創條例與一般智慧財產法體系是完全不同的平行規範體系。然在立法體例上因參考著作權法等相關規範，致其財產權性格、外觀強烈。首先，在權利載體部分，承前所述是由族群、或部落以集體權代表提出，然在取得權利後，「專用權人」於權利之行使、授權與侵害排除等具體操作方式為何？都需要更多實踐與觀察。
劉繼蔚律師也討論了原創條例中「集體財產權」與「集體人格權」之內涵。在法條中，原創條例主要將集體財產權與使用收益連結，但在詮釋內容時，其實常常更重要的是文化層面的意義。關於原住民族集體文化核心、精神與尊嚴之保護方面，劉律師認為以目前原創條例的保護射程，要如何體現也需要觀察。對於原住民族文化、族群尊嚴的保護，除了法律制度外，持續性地宣揚、教育，也很重要。
最後，劉律師再次強調，原創條例就其體例內容上，可能有文字書寫上的極限，但唯一不變且不能改變的，是在適用法律的原點是基於「真心想守護原住民族文化」。唯有正確理解原創條例背後所欲保護的民族文化與情感，才能以文化脈絡趨近規範中於個人或集體、財產與人格意涵，也才能體現條文中對於原住民族文化的尊重。
邵族青年丹菁首先介紹邵族祖靈信仰的核心－「Lalu」，也是最高祖靈聖地。最早在1721年藍鼎元〈紀水沙連〉中，就有描述日月潭周遭邵族人的生活，並已有記錄到邵族人就Lalu的相關禁忌。在日月潭大觀發電所竣工後，淹沒繞嶼群居的邵族部落及耕地，日本人稱作中之島、玉島，並在其信仰禁忌之巔建造神社。其後中華民國政府改名為光華島，並將神社拆除改祀月老。在邵族人積極抗爭下，2000年2月19日政府將光華島更名為「拉魯島」。
邵族青年丹菁表示，一般觀光民眾因不了解Lalu對邵族傳統信仰的意義與相關禁忌，時常擅闖祖靈聖地。例如：觀光船隻停靠周圍浮排、以及近來日月潭熱門的立槳活動等。丹菁進一步說明，Lalu是邵族最高祖靈的居住地，是女祭司先生媽（Shinshii）的求巫聖地，邵族傳統領域、部落主權、信仰的重要象徵。對邵族精神文明在接近、登上Lalu更是有諸多禁忌，包含Lalu頂端不能有任何建物，否則會招致禍害；一般人不得隨意登上Lalu，若有特殊緣故，需先請Shinshii灑酒告知祖靈才能攀登，在離開時不得回頭張望，只能往前方看；在Lalu時，不得大小便、放屁與打噴嚏等。
丹菁強調，對於邵族人來說，「Lalu」不是地名，也不僅止於傳說。Lalu與其所衍生的祖靈信仰、文化活動、禁忌，現今仍被八百多位邵族人遵循傳承。丹菁表示，在邵語中「Mu-lalu」是祭祀、「Ula-lalu-an」是邵族重要的祖靈籃文化，這些與信仰、祭儀相關的字彙都有Lalu的存在，是邵族人和祖靈情感的連結，更是邵族靈魂的歸宿。
接著，臺灣大學法律學系博士候選人邱盈翠說明邵族「Lalu/拉魯」傳統智慧創作專用權申請之過程。邵族於2016年提出「Lalu/拉魯」智慧創作申請案，同年7月原民會召開審議委員會議之會前會。在依照會前會意見修正申請文書表件後，2017年3月原民會函覆邵族將召開正式審議委員會議審查。隔年2018年11月，原民會在未召開審議委員會議審查之情況下，認Lalu「應屬地名」駁回系爭申請案。邵族提起訴願遭駁回後提起行政訴訟。
邱盈翠分享其對本案訴訟過程的觀察。首先就適用規範方面，原創條例第5條規定：「主管機關得遴聘（派）有關機關人員、專家學者及原住民代表，辦理智慧創作之認定及其他法令規定事項….」，其後，原民會訂定〈原住民族傳統智慧創作專用權申請案審議作業要點〉。依據審議作業要點，智慧創作申請之審查，主管機關應依申請案件遴聘（派）有關機關人員、專家學者及原住民代表審議之；原住民代表不得少於二分之一。且主管機關應考量審議委員與智慧創作之種類及內容之關聯性。在Lalu案中，由訴訟攻防中發現，主管機關未召開正式審議委員會議，而是以簽辦方式做成決定。
邱盈翠指出，Lalu的內容、性質到底是什麼，邵族人申請智慧創作專用權的範圍有多大…，這些問題，牽涉到原創條例的解釋，與邵族傳統信仰文化。其實都可以在審議會議中，由主管機關人員、專家學者、原住民族代表共同討論，深入研究。邵族人也可以列席表示意見。如果審議會議對邵族的申請範圍、內容有疑義，可以要求邵族再做修正或調整。在沒有外部專家學者、原住民族代表、邵族人共同參與的情形下，以簽辦決定駁回申請案，這個程序是否符合相關法令，即有疑義。邱盈翠最後表示，未來原創條例如有機會修法，或許可以思考，如何建立更透明、更一致性的審議機制，使審議結果能獲得部落的信服。